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辽宁万来轮胎有限公司与秦皇岛粤秦装饰工程有限公司承揽合同纠纷上诉案  

2013-11-20 20:58:57|  分类: 判例汇编 |  标签: |举报 |字号 订阅

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辽宁省高级人民法院民事判决书

      
(2011)辽民二终字第22号


  上诉人(原审被告):辽宁万来轮胎有限公司。
  法定代表人:陈金星,该公司董事长。
  委托代理人:杨洪伟,辽宁斯特律师事务所律师。
  委托代理人:刘昊,北京法拓律师事务所律师。
  被上诉人(原审原告):秦皇岛粤秦装饰工程有限公司。
  法定代表人:周晓波,该公司总经理。
  委托代理人:郑亚辉,该公司董事长。
  委托代理人:杨宝光,辽宁大鸣律师事务所律师。
  上诉人辽宁万来轮胎有限公司(以下称万来公司)为与被上诉人秦皇岛粤秦装饰工程有限公司(以下称粤秦公司)承揽合同纠纷一案,不服葫芦岛市中级人民法院作出的(2010)葫民二初字第10号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成由审判员刘玉喜担任审判长、审判员谭弘主审、审判员刘敏参加的合议庭,公开开庭审理了本案。万来公司的委托代理人杨洪伟、刘昊,粤秦公司的董事长郑亚辉、委托代理人杨宝光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
  原审法院查明:2008年2月26日,粤秦公司承揽到万来商务酒店室内装修工程,与万来公司签订《辽宁万来商务大酒店室内装修施工合同书》,合同约定:承包范围,按施工图设计所包含的装修内容;开工日期2008年3月1日,竣工日期2008年6月30日;质量标准合格;合同价款,暂定1300万元;工程结算以施工现场实际发生工程量的最终审计为准,结算执行河北2003定额,综合工日一类工70元/工日,二类工60元/工日,三类工50元/工日。付款方式:进场5日内,甲方(万来公司)支付乙方(粤秦公司)200万元预付款,工程完成50%,甲方支付乙方200万元,在工程完工前甲方支付乙方工程款300万元。工程完工后5个月内支付工程款300万元。工程完工后10个月内工程款支付完毕。同时合同还约定:万来公司不按合同约定支付工程款,则按每天合同总额的比例标准支付违约金,粤秦公司提供的合同违约金比例由0.01%改为1‰,其在庭上陈述是万来公司的刘经理因改动而变更了比例标准,而万来公司提供的合同中对此内容则未改动,违约金的给付标准仍为0.01%。材料采购:粤秦公司应提交拟购材料样品,送交万来公司,万来公司在获得样品48小时内下达书面意见,超48小时视为万来公司同意,粤秦公司组织定货。如万来公司调整材料规格、品种、厂家和供应价格,由此引起的费用增减双方据实结算,由此延误的工期可以顺延。竣工验收条款约定:工程具备竣工验收条件,粤秦公司按国家工程竣工验收有关规定,向万来公司提供3套完整的竣工资料(包括竣工图)及竣工验收报告。万来公司、监理收到竣工报告后28天内不组织验收,或验收后14天内不提出修改意见,视为竣工验收报告已被认可。
  合同签订后,粤秦公司如约提供施工图纸、准时进入装修现场,组织材料采购及进行装修工作。粤秦公司提供的汇款单中体现其收到工程款2008年3月10日100万元,3月20日100万元,5月21日170万元,6月13日50万元,6月23日30万元,合计450万元,起诉状中粤秦公司认可万来公司已给付其工程款600万元,万来公司陈述其帐面已给付粤秦公司工程款610万元,但对此主张未向本院提供证据。
  2008年6月30日,该工程如期竣工,相继交付使用。同年7月2日,粤秦公司出具《工程竣工验收交接证书》,载明:建筑面积16000㎡;验交意见为室内装饰装修符合规范及设计要求;结论同意验收。并附有4份施工内业技术资料和4份施工图。万来公司在该交接证书上加盖了公司名章并有负责人签名。2008年11月21日,粤秦公司将该工程的3套竣工图纸及按合同约定依据河北定额作出的3套决算书交给万来公司,万来公司“以不同意按河北定额计算为由”对粤秦公司提交的决算书不予认可。2009年6月22日,粤秦公司委托葫芦岛顺方工程造价咨询有限公司(以下称顺方咨询公司)以辽宁定额标准再次作出《工程(结)算书》,并将2套(结)算书交给万来公司,(结)算书确定该工程总装修费用为14,986,071.55元。另外,在粤秦公司装修过程中,因失火增加维修费用355,802.00元。
  2009年12月,万来公司委托兴城市城乡规划建设局工程造价员金玉凡对该装修工程作出预算,金玉凡以个人名义出具该《装修工程结算书》,确定该工程结算总价为6,919,002.51元。
  粤秦公司以《工程结算书》决算的装修工程价款为14,986,071.55元为依据,要求万来公司给付剩余工程款及火灾损失合计9,341,873.55元,并按合同约定给付粤秦公司迟延支付工程款的违约金(2008年6月30日起至判决确定之日止,按合同总额的日1‰计算。注:至起诉之日为9,360,000元=720天×130,00元/天)。
  原审法院认为:粤秦公司与万来公司于2008年2月26日签订的《辽宁万来商务大酒店室内装修施工合同书》,经双方自愿协商,且内容合法,故具有法律约束力,双方均应按合同约定行使相应的权利,履行相应的义务。粤秦公司按照约定选用材料,并接受万来公司检验。在装修期间,粤秦公司按照万来公司、监理单位要求及时提交报表,并按其确认的进度计划组织施工,接受万来公司和监理单位的检查、督促,保证了如期完工,及时向万来公司交付了工作成果。以上事实均能证明粤秦公司在履约过程中符合合同约定。2008年7月2日,万来公司在《工程竣工验收交接证书》上加盖公司名章的行为,亦证明了粤秦公司承揽的室内装饰装修工程符合规范及设计要求,万来公司认可并同意验收。2009年6月22日,万来公司收到粤秦公司移交的由顺方咨询公司出具的《万来宾馆装饰工程结算书》后,未在约定的期限内给予答复或提出异议,依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2004】14号第二十条“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持”的规定,就本案纠纷实际情况看,可以视为万来公司认可《工程结算书》,故粤秦公司请求万来公司按照竣工结算文件的工程价款支付其工程款的诉讼请求,应予支持。
  庭审中,万来公司否认粤秦公司提供的《万来宾馆装饰工程结算书》上所确认的装修价款14,986,071.55元,并提供由自然人名义出具的《装修工程结算书》,以此证明该工程结算总价为6,919,002.51元。原审法院认为,粤秦公司提供的《万来宾馆装饰工程结算书》系由有工程造价咨询企业资质证书的葫芦岛顺方咨询公司出具,形式合法,其所确定的装修费用14,986,071.55元接近合同价款(暂定1300万元),客观真实,且万来公司接收该结算书后未在约定期限内进行答复和提出异议。而万来公司提供的《装修工程结算书》,系在其接收粤秦公司结算书超过答复期较长时间后以自然人名义出具、形式不合法且该结算书所确定的装修费用仅为6,919,002.51元,明显低于合同约定价款,与实际不符。前者的证明力明显高于后者,故原审法院采信粤秦公司提供的《万来宾馆装饰工程结算书》,万来公司应以该结算书所确定的装修费用14,986,071.55元,向粤秦公司支付工程款。
  关于万来公司已给付工程款的数额确定问题,粤秦公司提供收款凭证仅为450万元,但其认可万来公司已支付工程款600万元,已给付工程款的数额应以粤秦公司认可数额为准。万来公司陈述已支付工程款610万元,但未向原审法院提供证据,缺乏事实依据,原审法院对其抗辩理由不予采信。综上,万来公司应向粤秦公司支付剩余工程款8,986,071.55元。
  关于粤秦公司请求万来公司赔偿因失火造成的损失355,802元问题,因该损失发生在粤秦公司装修期间,系意外损失,双方对此部分未在合同中加以约定,粤秦公司该主张缺乏事实依据,原审法院对该诉讼请求不予支持。
  合同约定在完工之前即2008年6月30日之前,万来公司应支付粤秦公司工程款700万元,完工后万来公司应在约定的期限内向粤秦公司支付剩余工程款。然万来公司在完工之前没有按约定的数额700万元向粤秦公司支付工程款,实际只支付600万元,至此万来公司构成了违约,故对粤秦公司主张违约金的诉讼请求应予支持。关于违约金基数的计算问题,万来公司支付工程款600万元,符合合同约定的期限,没有构成违约,万来公司没有按照约定期限支付剩余工程款,构成违约,故违约金的计算基数应以拖欠工程款的数额8,986,071.55元为准,粤秦公司主张违约金按合同价款1300万元计算,有悖公平原则。关于违约金的计算标准问题,因粤秦公司提供的《辽宁万来商务大酒店室内装修施工合同书》对违约金的约定“发包人不按合同约定支付工程款,则每天按合同总额的0.01%计算违约金”中,0.01%处明显有改动痕迹即由0.01%改为1‰,但该处没有万来公司负责人签字或加盖该公司名章,故该违约金计算应以万来公司提供的《辽宁万来商务大酒店室内装修施工合同书》约定的违约金为准,按0.01%计算。开始计算违约金的时间应以交付最后工程结算书的时间即2009年6月22日的次日开始计算。
  综上所述,原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、万来公司于本判决生效后十日内向粤秦公司支付工程款8,986,071.55元;二、万来公司于本判决生效后十日内以8,986,071.55元为基数,从2009年6月23日起至原审判决确定的给付之日止,按日0.01%向粤秦公司支付违约金;三、驳回粤秦公司主张的万来公司赔偿因失火造成经济损失355,802.00元的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行义务,按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条执行。案件受理费134,011元,按比例负担,粤秦公司负担64,000元,万来公司负担70,011元,保全费5000元,由万来公司负担。
  万来公司不服上述民事判决,向本院提起上诉称:一、原审判决以《万来宾馆装饰工程结算书》系由有工程造价咨询企业资质的机构出具、形式合法、结算所确定的金额接近合同约定的价款为由采信该结算书的结论是错误的。1、装修酒店时正值世界经济危机,万来公司提出了降低装修成本的要求,实际装修酒店的材质也确实比合同约定的差得多,价钱下降不少。在二审开庭审理时,万来公司还提出,粤秦公司在装修过程中使用了假冒伪劣产品,其结算报告书却按合格产品价格结算,严重违反了公平公正。2、金玉凡出具的结算书虽然仅加盖了金玉凡个人的造价师印章,但金玉凡是具备工程造价评估资质的造价师,是从专业的角度分析了粤秦公司提交的结算报告存在的不合理性。如:粤秦公司提交的结算报告执行的是2004年辽宁定额,人工费是按70元/工日、60元/工日、50元/工日计算,取费是按2002年辽宁省建设工程费用标准,按企业级别取费,决定执行的是乙级取费标准。该标准中规定“其他直接费”为14.8%,现场经费11.4%,间接费11%,计划利润35%,副食补贴1.35%,土地印花税0.03%,税金3.413%,总费率达到76.993%,这种取费标准违背了2004年辽宁定额所确立的精神。实际上粤秦公司提交的结算报告对应的是2001年辽宁定额。3、按2004年辽宁定额,工程施工期间在2008年3月至9月,取费应当适用2006年6月5日下发的标准,按工程类别取费。按上报的1498万元价款,应属二类取费,取费为安全文明施工费7%,企业管理费16%,利润7%,税金3.3485%,总计33.3485%,与粤秦公司提交的结算报告的费取差就达43.65%。二、万来公司在粤秦公司提交的结算报告后,适时地提出了异议,并提出现场重新核量的请求,经双方磋商,决定于2009年十一长假期间对装修的万来酒店进行重新核量,有粤秦公司工作人员没有签字的现场核量材料、证人卢俊峰、广克龙出庭的证言等予以证明。三、关于违约金问题,万来公司没有违约,之所以拖欠粤秦公司的部分工程款,并不是恶意违约行为,而是由于双方不能对工程价款达成一致所致。四、在二审开庭审理时万来公司对原审判决适用法律问题提出了异议,认为双方在合同中没有约定对结算文件提出异议的期限,原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条,属于适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判,发回重审或在查清事实后依法改判。
  粤秦公司针对万来公司的上诉理由答辩称:一、双方签订的《辽宁万来商务大酒店室内装修施工合同书》合法有效,对双方具有约束力。粤秦公司按合同的要求履行了义务,并按期提供了报表,对装修所用的材质完全按照万来公司的要求采购并使用。万来公司没有提出异议,并在《工程竣工验收交接证书》上加盖公章予以确认,证明装修的工程符合规范和设计要求。万来公司提出的恰逢世界金融危机降低成本的主张是不存在的。二、粤秦公司委托顺方咨询公司按辽宁定额所作的《工程结算书》提交给万来公司后,其迟迟审计,不予答复。按约定或相关法律规定的规定,应视为万来公司对该结算报告的认可,应当作为双方结算的依据。三、金玉凡以个人名义作出的《装修工程结算书》程序不合法,且其结论为总造价不足700万元,与合同约定的价款1300万元相差太大,与实际不符,不能作为证据使用。四、万来公司提出的2009年“十?一”长假期间双方重新对装修工程进行的现场核量没有事实依据,卢俊峰、广克龙与万来公司有利害关系,其证言不能作为定案依据。另外,一审判决存在如下缺陷:1、万来宾馆失火是夜里发生的,不是施工期间,因此因失火的损失应由万来宾馆承担;2、违约金计算错误,合同中约定的违约金改动为1‰是万来公司的刘经理亲笔写的,应视为双方对违约金的重新约定;3、违约金给付时间错误,双方工程竣工交接时间为2008年7月2日,原审判决以2009年6月23日确定为违约金计算的起始日没有依据。请求二审法院驳回万来公司的上诉请求,维持原判。
  原审判决认定的基本事实属实。本院另查明:
  双方当事人没有在相关合同等文件上约定对《工程结算书》提出异议的期限,也没有约定如果万来公司在约定的期限内不答复或提出异议则视为认可竣工结算书的内容。
  就万来商务酒店装修工程的造价问题,在二审审理过程中,双方最终一致同意由本院委托评估机构,按2004年辽宁定额、2006年取费标准、装修中实际使用的材料材质,并按合同约定的人工费标准,对万来商务酒店内装修造价进行评估鉴定。关于鉴定费用,双方一致同意按如下方式承担:经鉴定,如果工程总造价在700万元以内,鉴定费用由粤秦公司负担,如果工程总造价在700万元以上,鉴定费用由万来公司负担。根据双方共同的意思表示,本院技术处于2011年10月18日组织双方当事人现场随机选定了辽宁宁大司法会计鉴定所(以下称宁大鉴定所)作为本案工程造价的评估机构。2012年5月28日,宁大鉴定所作出了宁大会司[2012]鉴字第012号《司法鉴定意见书》,结论为:由粤秦公司施工的万来酒店室内装修工程实际造价为9,109,044.17元。鉴定费28万元,万来公司于2011年12月5日支付给宁大鉴定所。
  万来公司对鉴定报告结论没有提出异议。
  粤秦公司认为,关于装饰材料的长途运输费38.8万元、人工搬运费42.35万元未能计入,材料价格差130.62万元、三层楼回马廊吊顶及玻璃扶手10万元未计入,水电费83,787.62元为自己交纳,不应扣除,宾馆所有卫浴实际采购价为每套3650元,85套为31万元,另外提出施工期间库房失火造成的损失应由万来公司给付而未计入,等等。因此,多次对鉴定报告提出异议。
  2012年12月6日,宁大鉴定所最后作出总的《司法鉴定复议报告书》,对粤秦公司提出的所有异议统一作出如下回复:1、鉴定报告中的材料价格均已包括运输费,且鉴定报告中已计取了楼内垂直运输费,而人工搬运上楼的费用,没有证据证明;2、宾馆三层回马廊及玻璃扶手费用应计入而未计入,应补入鉴定结论中;3、卫浴不是整体卫浴,鉴定报告中已按各分项造价进入预算;4、施工失火所造成的材料损失及工人医疗损失不属于鉴定范围;5、水电费双方均称由其交纳,但均未提供证据;6、衣柜是附墙衣柜,装饰定额有此子目项,按定额执行是正确的;7、玉石枕现场没有证据;8、大厅吊顶的脚手架在计取三层回马廊吊顶时已一并计取,含在复议报告造价中;9、大理石粘贴费在复议报告中已作了调整;10、台灯及落地灯经核实为粤秦公司购买,已计入复议报告中;11、关于运费38.8万元、人工搬运费42.35万元的问题,没有相关材料证据,不能出具鉴定意见。综上,宁大鉴定所经复议,在原鉴定工程造价结论9,109,044.17元基础上,调整增加374,755.31元,即实际工程总造价最终的鉴定结论为9,483,799.48元。
  万来公司对复议报告没有异议。粤秦公司虽对上述复议报告中失火损失、长途运输费、人工搬运费等再次提出异议,但未能提供相应的证据。
  上述事实,有粤秦公司提供的《万来商务大酒店室内装修施工合同书》、《汇款单》、《工程竣工验收交接证书》、《文件移交记录存根》、《工程(结)算书总表》、《工程预(结)算书》明细表、《万来宾馆后维修项目决算书与明细表》,万来公司提供的《万来商务大酒店室内装修施工合同书》,以及宁大鉴定所作出的《司法鉴定意见书》、《司法鉴定复议报告书》、庭审笔录、质证笔录、询问笔录等证据在卷佐证,足资认定。
  本院认为:本案的焦点在于粤秦公司诉请万来公司给付的装修工作程价款是否合法有据。根据万来公司的申请,并经双方当事人同意,本院依法委托宁大鉴定所对涉案装修工程实际造价进行了鉴定。经宁大鉴定所复议报告修正后所得出的鉴定结论,虽然粤秦公司再次提出了异议,但没有提供相应的证据材料和理由予以推翻,且万来公司对该鉴定结论予以认可,因此,该复议报告对工程造价作出的最后鉴定结论,即实际工程总造价为9,483,799.48元,应作为本案认定事实的依据,扣除粤秦公司确认已收到的600万元,万来公司尚应支付给粤秦公司工程款为3,483,799.48元。
  关于粤秦公司在答辩中对原审判决违约金的计算标准及起算时间、万来宾馆失火造成的损失等问题提出了异议,因粤秦公司没有提出上诉,本院不予审理。
  综上,依照2013年1月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条(二)项的规定,判决如下:
  一、维持葫芦岛市中级人民法院(2010)葫民二初字第10号民事判决主文第三项;
  二、变更葫芦岛市中级人民法院(2010)葫民二初字第10号民事判决主文第一项为:辽宁万来轮胎有限公司于本判决生效后十日内给付秦皇岛粤秦装饰工程有限公司工程款3,483,799.48元;
  三、变更葫芦岛市中级人民法院(2010)葫民二初字第10号民事判决主文第二项为:辽宁万来轮胎有限公司于本判决生效之日起十日内以3,483,799.48元为基数,自2009年6月23日起至本判决确定的给付之日止,按日0.01%向秦皇岛粤秦装饰工程有限公司支付违约金。
  辽宁万来轮胎有限公司如果未按该本判决指定的期间履行金钱给付义务,按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
  四、驳回秦皇岛粤秦装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
  一审案件受理费134,011元,二审案件受理费134,011元,合计268,022元,由粤秦公司负担168,070元,辽宁万来轮胎有限公司负担99,952元。保全费5000元,鉴定费28万元,由辽宁万来轮胎有限公司负担。
  本判决为终审判决。
                               审 判 长  刘 玉 喜
                               审 判 员  刘  敏
                               审 判 员  谭  弘

                               二○一三年四月二十六日

                               书 记 员  刘  妍
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