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民法的渊源  

2014-06-24 21:16:23|  分类: 综合法务 |  标签: |举报 |字号 订阅

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     民法的渊源,又称为民法的法源,是指民事法律规范的来源或表现形式。在民法的渊源上有一元制和多元制两种体制。一元制就是只承认制定法为民法渊源的体制;多元制,就是承认民法的渊源除了制定法外,还包括习惯、判例、法理等法源的体制。我国民法在民法渊源问题上采多元制。在目前,我国承认其法律效力的民法渊源主要指制定法、国家政策和习惯,判例和法理迄今未被承认为我国民法的渊源。
  我国从传统上属于成文法国家,以制定法为民法的主要渊源。作为我国民法渊源的制定法具体包括宪法、民法通则、民事单行法、国务院颁布的民事法规、决议和命令、地方性民事法规、最高人民法院的指导性文件;此外,还有国家政策、民事习惯。
  民法的各类渊源构成一个体系,相互间有着严密的结构。法院在适用各类民法渊源的规定裁决案件时应明确各种民法渊源适用的不同条件和相互间的位阶性。在制定法有规定时应适用制定法,只有在制定法没有规定时才可以适用政策和习惯。在适用制定法时,位阶性高的法优于位阶性低的法;一般法优于特别法;强行性规范优于任意性规范;例外规定排除一般规定;具体规定优于一般性条款。
  国家政策作为民法的渊源应具备以下条件:其规范的事项须为法律、法规没有规范的事项;其适用须不违反法律、法规关于民事基本权利的规定。习惯作为民法的渊源应具备以下条件:经国家法律认可;所规范的事项须为法律、法规所没有规定的事项;其适用不违反民法的基本原则。
   
【相关依据】
中华人民共和国民法通则[19860412]
  第六条 民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。
  第八条 在中华人民共和国领域内的民事活动, 适用中华人民共和国法律, 法律另有规定的除外。
  本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。
中华人民共和国合同法[19990315]
  第六十一条 合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
  第一百二十六条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。
  在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。
中华人民共和国立法法[20000315]
  第八条 下列事项只能制定法律:
  (一)国家主权的事项;
  (二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;
  (三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;
  (四)犯罪和刑罚;
  (五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;
  (六)对非国有财产的征收;
  (七)民事基本制度;
  (八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;
  (九)诉讼和仲裁制度;
  (十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
  第九条 本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
  第十条 授权决定应当明确授权的目的、范围。
  被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。
  被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。
  第十一条 授权立法事项,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后,相应立法事项的授权终止。
  第五十六条 国务院根据宪法和法律,制定行政法规。
  行政法规可以就下列事项作出规定:
  (一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;
  (二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。
  应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项,国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。
  第六十三条 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。
  较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。
  省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时,发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的,应当作出处理决定。
  本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。
  第七十一条 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。
  部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。
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