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抵押权的设定  

2014-06-25 22:18:51|  分类: 综合法务 |  标签: |举报 |字号 订阅

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         抵押权作为一项担保物权,由当事人自愿设定。当事人通过订立抵押合同来设定抵押权。《担保法》规定,抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同。当事人可以订立单独的书面抵押合同来设定抵押权,也可以在主合同中订立相关的抵押条款来设定抵押权。抵押人和抵押权人原则上不能通过口头合同的形式来设定抵押权。
  《担保法》规定,以法律规定要办理抵押物登记的财产抵押的,抵押合同自登记之日起生效,抵押合同在办理抵押物登记之前不具有法律效力。因此,抵押人以法律规定要办理抵押登记的财产抵押的,抵押权人应尽快要求抵押人办理抵押物登记手续,以免受到不必要的损失。为了避免抵押人拖延或者拒绝办理抵押物登记而给债权人造成损害,最高人民法院《关于担保法若干问题的解释》规定,法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。
  《担保法》明文规定了抵押合同应当包括的内容。当抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明时,依据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的,抵押不成立。另外,当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。但该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
   
【相关依据】
中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例[19900519]
 第三十四条 土地使用权抵押,抵押人与抵押权人应当签订抵押合同。
  抵押合同不得违背国家法律、法规和土地使用权出让合同的规定。
 第三十五条 土地使用权和地上建筑物、其他附着物抵押,应当依照规定办理抵押登记。
中华人民共和国海商法[19921107]
  第十二条 船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。
  船舶抵押权的设定,应当签订书面合同。
中华人民共和国城市房地产管理法[19940705]
  第四十八条 房地产抵押,应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。
  第四十九条 房地产抵押,抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。
中华人民共和国担保法[19950630]
  第三十八条 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
  第三十九条 抵押合同应当包括以下内容:
  (一)被担保的主债权种类、数额;
  (二)债务人履行债务的期限;
  (三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;
  (四)抵押担保的范围;
  (五)当事人认为需要约定的其他事项。
  抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
  第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
中华人民共和国合同法[19990315]
  第十条 当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。
  法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。
  第二十五条 承诺生效时合同成立。
  第四十四条 依法成立的合同,自成立时生效。
  法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释[20001208]
  第五十六条 抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明,根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的,抵押不成立。
  法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。
  第五十七条 当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
  债务履行期届满后抵押权人未受清偿时,抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是,损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的,人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。


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